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律师,你应该认识,这些原因让中国难施法治

来源:互联网 作者:未知 浏览: 时间:2015-03-06

我们的文化受人治浸染太深

在官方的主流话语中,我们一面说制度自信、文化自信、道路自信,一面又说要进行政治体制改革,要“摸着石头过河”。在民间的主流话语中,一讲法治就是好的,一讲人治就是坏的,一讲为什么不行法治就归因于“坏人阻挠”。就像一有外敌当前,一讲战就是民族英雄,一讲和就是汉奸卖国贼,一讲为什么战而输就归罪于“奸臣当道”。历史哪有这么简单?

这种对人不对事的思维方式和路径依赖恰恰是人治的特点。

我们的文化受人治浸染太深,即使是法治的拥趸也常常是宏观赞成法治,具体还是人治思维。在这种情况下,法治与人治之争常常是在不同层面的争议,法治是“应然”的理想主义,人治却是“实然”的现实主义,因为没有办法设想到达的桥,法治之路常常在这两者之间行进、顿挫、回归、反弹……因此,我们需要在同一个逻辑层面把人治与法治之争谈深谈透。

《南方周末》有篇评论员文章《李娜诠释了什么叫中国梦》,里面有一句话写的有趣:“体育赛事可分为四类……政治不正确的表述是:体育赛事生而不平等。政治正确一些的表述是:这四类体育赛事都是平等的,但排序在后的赛事比排序在前的赛事更平等。这样的的智慧还有很多。

比如:文革的时候常说的“林副主席最伟大,毛主席最最伟大”,就突破了常识对“最”的定义:无出其右的NO.1;再比如:要把毛泽东思想与毛泽东的思想区分开来。一般人对语言的理解就是字面上的理解,“平等和更平等”这些违背一般人理解的表达虽然是苦心孤诣的,卓有成效的,也是捉襟见肘的。

我们已受益于偏重人治的政治体制

为了不陷入这样的文字游戏之中,在展开讨论之前,需要先行解决两个前提。

其一,对于我们这个有着混淆概念文化的国家来说,必须首先厘清人治与法治两者的概念。人治与法治是一个对称的概念,这对概念很复杂,理解也有很大的不同。粗略地讲,人治是通过人和人无条件服从建立的治理秩序,法治则是人人皆平等地服从于法律的治理秩序。

其二,还需要说明的是,没有哪个国家是纯粹的法治,也没有哪个国家是纯粹的人治。即使是最成熟的法治国家,行政官员的首长负责制也是一种人治,司法制度也一定会赋予法官自由裁量权,这种艺术性、个性化的操作也是一种人治。传统中国是成熟的人治社会,但哪个朝代都未放弃过对法律的运用。但“体”、“用”还是有别的,法治、人治之争就是哪个为体之争。

 

我们是一个有着漫长人治传统的国家,换言之,人治对于我们文明的建立和发展起到过基石性的作用。在几千年的发展中,人治制度高度成熟,这成熟一方面表现在人治的刚性,另一方面表现在人治的弹性。

刚性在共识,从理论到制度到文化都建立了人与人是不平等的共识。在上的拿大,在下的伏小,这样自然就会建立秩序。

譬如:“三纲五常”,夫为妻纲意思就是妻子要无条件地服从丈夫,父为子纲意思就是儿子要无条件地服从老爹,君为臣纲意思就是普天之下要无条件地服从皇上。

再譬如:“正统”,忠君就是忠于国家,陆秀夫在生死关头还能背着小皇上跑就是这种精神的发挥。这还不只是儒家知识分子自己瞎琢磨的,是传统社会政统、道统、学统一体的。

弹性在技术,从理论到制度到文化都建立了约束机制。比如:“天道”,符合天道的是仁君,不符合天道的进入兴亡周期循环。再比如:培养循吏的“科举制度”、位卑言重的“言官制度”,动态平衡的“循环分权艺术”,抽样检查的“京控制度”。人治打造了传统中国的文明,又在几千年的历练中日见成熟……

不仅如此,人治不仅在传统,还在当下,人治巨大的灵活性亦方便于当下社会转型所需要的过渡性。三十年改革开放所取得的巨大成就,归功于人的解放,归功于市场经济及法治建设,也归功于体制上自上而下的统揽和整合。

我们是一个幅员辽阔而地理、人文均相当落后和不平衡的国家,上海在一个世纪前就发展了海派文化,而西部的大山里有村民至今还在刀耕火种。法治追求程序正义,这些先天不足的实质正义又如何解决?法治仰赖中庸智慧,人治却可以以精英智慧作为先导,使追赶西方成为可能,这也就柏拉图所说的哲学王的意义。

事实上,不管我们存在什么样的问题,我们已经受益于既有的偏重人治的政治体制,三十年改革开放所取得的辉煌成就即是明证。

为何传统中国难施法治?

黑格尔说,“存在就是合理”,存在的原因在,存在就在。传统中国选择人治就是一个历史的选择,在这历史的选择之下,法治是很难施行的。

其一是地缘政治。在自然力大于人力的情况下,地缘政治是决定性的力量。比如:平原河流发源文明,高山海洋塑造国家。按照黄仁宇的归纳,“易于耕种的纤细黄土、能带来丰沛雨量的季候风,和时而润泽大地、时而泛滥成灾的黄河,是影响中国命运的三大因素。它们直接或间接地促使中国要采取中央集权式的、家业形态的官僚体系。”

其二是人种基因。俗语说,江山易改,本性难移。龙勃罗梭的天生犯罪人理论受到批评是因为容易为后天的诿过提供借口,加上纳粹声名狼藉的种族论,天生犯罪人理论一直未得彰扬,但是人的气质、性格与其行为确实密切相关,人治的选择是不是与我们民族的气质、性格相吻合呢?

其三是文化,当然还有历史的偶然,在某个节点上,某个历史的偶然助推了最后的选择,这个选择再以日见成熟的政治体制与文化浸染互动地强化了这一选择,今天我们一下要放弃几千年文明发展的积累,就那么舍得?况且,邯郸学步容易没学会人家的步,倒失了自己的步。

人治是有好处,在中华文明的塑造和绵延上给予更高的溢美也不为过,但没有放之四海而皆准的,也没有过行之古今而皆灵的。彼时蜜糖,此时砒霜,人治越来越表现出难以克服的脆弱性,这个趋势必须引起足够的重视和准备。

一方面,与人治背反,思想理论上日益彰扬平等。传统社会明言“劳心者治人,劳力者治于人”,这样的思想与人治制度是一致的、相通的。现在呢?已经没有这样的思想基础了,再行人治,就会“名不正”、“名不正”则“言不顺”、“言不顺”则“心不齐”,“心不齐”则“事不济”。

其一,马克思主义毛泽东思想的“人民观点”“群众路线”深入人心。人民群众在传统社会里被视为金字塔塔基,但在新社会获得了政治上至高的定位。“人民群众是历史的创造者”“群众的眼睛是雪亮的”“我们是中国人民的儿子”“全心全意为人民服务”,等等。这么高的定位,怎么让普罗大众甘心伏小就低?

其二,这样的定位还不仅是名义上的,“土地改革”“三反”“五反”“反右”“文化大革命”等等运动,令人惊讶地如黄仁宇所述“反转了底层”。接着,在“文化大革命”中,除了一号首长,几乎所有的人都被褫夺了既有的神圣。而“文化大革命”之后,一号首长也“走下神坛”,失去了其无可争辩的光环。

其三,新中国成立之后教育逐渐普及并高层次化,这导致难以重现“劳心者治人,劳力者治于人”。78年之后的的改革开放让国人能够面对开放的世界,近年来互联网的普及更是为这种国内的开放和世界的开放提供了技术上的方便。为加入WTO而对市场经济的确认,而众所周知的是,市场经济就是法治经济、就是陌生人经济、就是平等竞争经济。

其四,中国百年转型,已经进行的政治体制改革,无论康梁维新,无论清廷自救性修律,无论国民革命,无论新中国建立,无论78年之后的政体改革,历史有有反复,但总体的指向是共和、民主以及不言而喻的平等。即或是未得到充分尊重的法律,其以具文的方式存在,也在强化人心。诸如此类等等都在召示人治的秩序难以维持,至少是难以为继。 

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